【電商快評】花生日記罰7456萬 社交電商頻觸法律紅線

　　(網經社訊)一、事件背景

　　今年315，正當各家電商竊喜“僥幸過關”時，上個周末一則“重磅消息”在電商行業“炸開了鍋”。

　　根據國家企業信用信息公示系統顯示，3月14日，廣州市工商行政管理局就廣州花生日記網絡科技有限公司的傳銷(直銷)違法行為作出處罰決定。行政處罰內容包括：責令整改、罰款，責令處罰150萬元人民幣，并沒收違法所得7306.58萬元人民幣，合計7456.58萬元。這是迄今為止國內社交電商最大一筆罰單，也是我國電商20年歷史上屈指可數的“天價罰單”(詳見專題：會員層級高達51級 “花生日記”涉嫌傳銷被罰7456萬元)。

　　公開資料顯示，廣州花生日記網絡科技有限公司成立于2017年7月28日，并開始上線運營“花生日記”APP平臺，法定代表人為楊仙強。該APP按照消費者喜好、推廣費用金額大小等設置篩選條件，主動選擇推介相關商家的商品信息。平臺規定只有注冊成為花生日記會員，才能登錄瀏覽商品信息。

　　廣州市市場監督管理局行政處罰決定書顯示，早在2018年9月25日對“花生日記”涉嫌傳銷的違法行為進行立案調查。經查明，從2017年7月28日至2018年9月25日立案期間，花生日記以平臺運營商可獲取其發展的會員所購買的商品一定比例的傭金為誘餌，發展了多個粉絲數量多、流量大的流量運營公司，作為其分公司(也稱之為運營中心)，再由這些分公司去管理運營商，運營商負責發展會員，按照層級提取酬金。

　　在上述期間，當事人通過設定“平臺(分公司)—運營商—超級會員—超級會員... ...超級會員”的層級式管理架構，采取多層級傭金計提制度和會員升級費用等手段。截止至2018年9月25日，“花生日記”APP平臺形成了31530個以運營商為塔尖的金字塔結構，會員總數達21534555人，其中組織結構達到三級及三級以上層級的會員共有21496085人，占了全部會員人數的99.82%，層級最多的鏈條已經發展至51層。會員遍及全國各省市，收取傭金金額達456744401.69元。

　　另據公開資料顯示，2018年4月，花生日記完成3000萬美元A輪融資，前不久又完成6000萬美元A+輪融資;近期完成了海外VIE架構建設，并計劃在今年6月完成B輪融資，今年12月計劃完成C輪融資。一份疑似花生日記的內部文件透露花生日記還計劃2020年在美國納斯達克上市。

　　無獨有偶，社交電商“達人店”和“云集微店”此前也因模式被認為為傳銷，并被處以不菲的經濟處罰。2018年7月6日，杭州市余杭區市場監管局認定“達人店”(運營公司主體為杭州達辰網絡科技有限公司)認定涉嫌傳銷，謀取非法利益被罰沒超391萬元，被浙江工商、公安通報為“十大網絡傳銷違法犯罪典型案例”。

　　此外，浙江省工商局網站2017年公布的浙江“紅盾網劍”專項執法行動十大案例中，浙江集商優選電子商務有限公司運營的“云集微店”APP，以“交入門費”、“拉人頭”和“團隊計酬”的行為展開網絡傳銷行為，認定為網絡傳銷，因違反《禁止傳銷案例》被工商局處罰近985萬元。

　　近十年來，網經社-電子商務研究中心一直堅持通過發布預警、案例披露、熱點評論、媒體曝光、調查報告、工商培訓、咨詢診斷等多元化方式，為電商行業激濁揚清，為國民保駕護航(專題：http://www.100ec.cn/zt/pyramid_scheme/)。對此，長期關注電商行業發展的國內知名電商智庫——網經社旗下電商智庫電子商務研究中心特發布電商快評，供媒體參考選用。

　　二、專家點評

　　觀點一：“花生日記”經營模式符合法律認定的傳銷情形

　　對此，網經社-電子商務研究中心特約研究員、上海市信本師事務所主任律師高興發認為，花生日記的經營模式符合法律認定的傳銷。《禁止傳銷條例》第七條規定了三種屬于傳銷行為的情形，該三種情形也是認定廣州花生日記網絡科技有限公司的經營行為的性質的依據。

　　高興發指出，《禁止傳銷條例》第七條第(二)項規定：組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發展其他人員加入的資格,牟取非法利益的，屬于傳銷行為。根據花生日記的經營模式，花生日記利用自行開發的“花生日記”APP平臺，采用“會員制”的經營模式，會員通過繳納99元升級費用升級為超級會員，超級會員及運營商通過發展他人加入并從下一級會員消費金額中提取傭金，平臺從會員消費金額中提取管理費用，其行為符合《禁止傳銷條例》第七條第(二)項所指的傳銷行為。

　　此外，高興發律師表示，《禁止傳銷條例》第七條第(三)項規定：組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，屬于傳銷行為。根據花生日記的傭金計提規則，“花生日記”APP平臺將會員分為多個層級，形成上下層級關系，以下級購買商品產生的傭金計算層級報酬,其行為符合《禁止傳銷條例》第七條第(三)項所指的傳銷行為。

　　網經社-電子商務研究中心特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務所方超強律師也同樣認為花生日記被認定為傳銷沒有問題�！督�止傳銷條例》第二條、第七條等都已經明確了傳銷的概念和種類，根據該條例之規定，凡是“團隊計酬”、“入門費”、“拉人頭”的商業模式都屬于傳銷�！督�止傳銷條例》并未規定，層級達到多少級才構成傳銷，所謂的“三級傳銷”其實是刑法意義上判斷是否構成組織、領導傳銷活動罪的一個判斷標準。在這個層面上來說，很多社交平臺自以為是的“割裂層級”、“變逐級銷售為逐級推廣”的規避措施都是無用功。而花生日記此次被曝光的層級架構、報酬計算方式等等，就是典型的傳銷活動，工商部門的處罰至少在定性上不存在問題。

　　觀點二：“花生日記”被判定為傳銷存爭議 或將扼殺社交電商

　　而網經社-電子商務研究中心特約研究員、浙江圣港律師事務所高級合伙人黃偉律師則表達了不同的觀點，他認為不能機械套用法律去看社交電商的模式，針對社交電商的執法需更多從本質上判斷。

　　黃偉律師表示，從本次對花生日記的行政處罰決定書來看，廣州市場監管部門在認定花生日記是否構成傳銷上采用的標準依然是傳統的從表面上判斷是否涉嫌拉人頭、下下級是否有留存，還有銷售環節的人提成是否是復式計算等方面。現有法律法規和監管尺度還是按照上述這個標準來認定是否構成傳銷，這就需提醒廣大的社交電商平臺在商業模式設計時，要考慮到這些點的合規。

　　當然市場監督管理部門在認定花生日記非法所得為73065766.23元上，說理是否充分，處罰是否畸重仍有值得商榷的地方。從整個社會發展的角度出發，在國家整體脫虛向實，打擊泡沫的情況下，加大對于真正傳銷的打擊力度，有利于整個經濟秩序的穩定，但從另外一方面而言，社交電商作為一種新的商業模式，在執法上要更多從其本質上是否存在牟取非法利益作為最基礎的判斷標準，而不是機械的套用法條。

　　對此，網經社-電子商務研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務所麻策律師從入門費、團隊計酬、受害人、行為人等分析花生日記到底是不是傳銷?社交電商是不是傳銷?結論是廣州市工商局此次針對花生日記的行政處罰，其實是在扼殺電商，沒有搞懂這類社交電商背后的商業邏輯，完全是照本宣科式執法。

　　首先是關于入門費傳銷。《禁止傳銷條例》規定，組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的。這花生日記模式中，確實存在交納費用后獲得新資格，并憑此可以關聯下線，并借此收益，所以僅從形式上來看，依照法條似乎確實可以構成入門費型傳銷。

　　其次是關于團隊計酬型傳銷。《禁止傳銷條例》規定，組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，這個傳銷的形式才是唯一以層級定性傳銷的，原來的拉人頭式傳銷和入門費式傳銷，本身并不需要有明顯的層級性，只不過在實務它一定會趨向于形成層級性而已�；ㄉ�日記中，其上線，特別是運營商，其確實以所有下線的銷售業績作為依據而獲得報酬(直接下線分傭比例更高)，所以僅從形式上來看，依照法條似乎確實也可以構成計酬型傳銷。

　　花生日記經營模式中具體的受害人是誰?如果仔細查看花生日記的運營模式，花生日記本身有提成、運營中心有提成、運營商有提成、所有的超級會員有提成，在這個鏈條上，所有的參與者，包括所有的超級會員，都可以獲得收益。這種收益和傳銷中的“零和模式”的不同之處在于，傳銷中的“零和模式”一定存在，是指有多少收益，就一定存在多少的損失，即一部分(即金字塔中的上層)的收益一定是建立在另一大部分人(下層)的受害損失之上的，而且傳銷的收益模式一定是不可持續的，最后會有最終的接盤俠為這個模式買單。所以結論是沒有實際受害人。

　　行為人是誰?花生日記實質就是幫助賣家推廣商品，等消費者或買家確認支付購買后，獲取傭金收入的推廣者的B型淘寶客。就是把花生日記公司從淘寶客聯盟中所獲得的返傭，除了保留自己的部分收益外，把其它返傭收益都支付給下線。這個和我們日常朋友圈看到的，分享某類內容付費，自己就可以獲得多少提成沒有本質區別。

　　在嫁接淘寶客模式這類社交電商模式中，我們可以看出，在行政處罰書中認定的“平臺共產生傭金401935073.49元”，全部都是來源于淘寶商家主動作出的傭金，而這筆傭金是完全合法合規的。所以，傳銷模式中所有利益來源全是“由下線向上級轉移而來”，而在這類電商營銷模式中，所有的利益來源，反面是顛倒了180度，即全部都是“直接由上線向下線進行分配”，這種模式下，要倒霉也只會是金字塔頂端的商家，這就太可笑了。

　　花生日記全部從商家獲得的返傭，其實全部都是淘寶平臺結算給它的“下線”花生日記，而后花生日記再把返傭結算給下線運營商和超級會員。其中，淘寶平臺還從中獲得了10%的分成(平臺服務費)，這部分分成其實和花生日記從傭金401935073.49元中以18%比例獲得的平臺所得，從性質上來看沒有任何本質上的區別，兩者計算的基數沒有不同。在這個條件下，如果僅僅是因為花生日記架構了層級或設置入門費這種形式，就對淘寶平臺和花生日記采取完全不同的處理方式，就不知該如何解讀了。

　　所以綜上來看，廣州市工商局此次針對花生日記的行政處罰其實是在扼殺電商，沒有搞懂這類社交電商背后的商業邏輯，完全是照本宣科式執法。

　　觀點三：為何分銷類社交電商容易被認定為涉嫌傳銷?

　　根據網經社旗下國內知名電商智庫電子商務研究中心即將發布的《2018年度中國移動社交電子商務發展報告》顯示，目前國內社交電商模式分為以下四大類模式:一、拼團模式：(拼多多、淘寶特價版、京東拼購、蘇寧拼購等);二、分銷模式：(云集、貝店、愛庫存、楚楚推等);三、SAAS工具模式：(有贊、微盟等);四、社區模式：(小紅書商城、寶寶樹等)，并已成為僅次于自營電商、平臺電商后的“第三極”。

　　另據網經社(100EC.CN)不完全統計，以環球捕手、云集微店、貝店、達令家、達人店、愛庫存、好衣庫、洋蔥海外倉、好物滿倉、楚楚推、有好東西、全球時刻、閨秘mall、脈寶云店、花生日記等為代表的分銷開店型社交電商平臺，憑借微商分銷模式快速崛起，也吸引了包括網易推手、阿里巴巴“微供”、京東“微選”、唯品會“云品倉”、寺庫“庫店”等“頭部平臺”均已入場。同時由于野蠻生長、層級不清，導致良莠不齊，也頻頻遭到涉嫌傳銷爭議與質疑，乃至工商千萬元行政處罰(詳見獨家專題http://www.100ec.cn/zt/sxcx/ )。網絡傳銷因手段隱蔽、涉眾群體廣、標的虛擬化、違法成本低、首腦高智化等特征，游離于處于監管“灰色地帶”。

　　發展火爆的社交電商為何頻頻觸傳銷紅線，方超強律師從法律上給出了解釋，同時他認為社交電商商業模式要徹底與傳銷切割干凈很難。

　　究其緣由，一是社交屬性的銷售裂變增長速度太誘人，二是自認為已經做了有效的規避措施。事實上，關于傳銷刑法意義上的“傳銷”與工商行政執法層面的“傳銷”有很大區別。商業行為即便被認定為《禁止傳銷條例》所規定的“傳銷活動”，也不一定構成組織、領導傳銷活動罪。因此，在個人看來，目前市面上的類似于花生日記的各類社交電商平臺，要從商業模式上規避傳銷的刑事風險相對容易，但要徹底與傳銷切割干凈，不被視為傳銷，具有很難的操作性。

　　國家工商總局2018年1月18日公布的最新數據顯示，2017年共查處各類經濟違法違章案件49.4萬件，案值99.1億元，其中惡性傳銷、金融詐騙違法案件成為新的焦點，數量不多，但傳銷的社會危害性比較大，金額也比較大，特別是涉及到金融詐騙、非法集資這些領域，成為了一個影響市場秩序和社會穩定的突出問題。

　　可以說傳銷披上互聯網的外衣后變得更為隱蔽，作為普通互聯網用戶如何避免落入傳銷的“坑”?網經社-電子商務研究中心特約研究員、北京志霖律師事務所副主任趙占領進行支招。

　　趙占領律師認為，擁有直銷牌照的企業，也要具體剖析其模式是否超出直銷的范疇，不同于傳統傳銷采取拘禁等人身限制手段，部分社交電商通過互聯網渠道發展傳銷，往往通過商業利益吸引和說服等形式“捆綁”下線。社交電商是否涉嫌傳銷存在幾個判斷標準：是否需要交納或變相交納入門費;是否分層級，直接或間接發展下線;是否根據下線獲利，上線從直接或間接發展的下線的人員數量或銷售業績中計提報酬或“返傭”。

　　麻策律師認為，三級以上的分銷模式已經成為行政處罰的依據。現在朋友圈的銷售有各種各樣的類型，三級分銷一般來說是由商家來展開的，比如說在微商群上面注冊一個平臺，或者自己開發一個三級分銷平臺掛到微信朋友圈中，另外一種所謂的微商是個人代購或者自己的小店在朋友圈發布一個廣告，這樣在廣義上也可以看作一種分銷。

　　傳銷類似于三級分銷的模式，現在有的三級分銷混淆了分銷與傳銷的概念，其實只要有拉人頭、有層級、有入會門檻的，比如要自行先購買兩百或者三百的商品然后發展下線，然后再進行提成，本身已經構成傳銷。只不過現在法律規定，如果沒有構成三級的話可以不作為犯罪處理，但是仍然要受到行政處罰，并處以相應罰款，目前已經有作為行政違法行為進行處罰的先例。