【電商快評】《電子商務法》三審 六個焦點問題存爭議

　　事件背景

　　一、

　　根據電子商務研究中心近期發布的《2017年度中國網絡零售市場數據監測報告》，2017年國內網絡零售市場交易規模達71751億元，同比增長39.17%。2018年我國網絡購物用戶規模將突破6億人。這部關系到6億人、7萬億的法律，在出臺前引發了電商、法律業界和社會輿論的極大關注。

　　6月19日，十三屆全國人大常委會第三次會議第三次審議了電子商務法草案，本次審議稿將銷售商品的網絡主播、微商被納入經營者范圍，禁止電商經營者濫用市場支配地位，進一步明確電商平臺經營者責任，并對個人不辦理登記情形作出規定。

　　本次電子商務法再度審議，恰逢當“618”落幕，小米被爆“刷單”碾壓華為榮耀，搶奪京東手機銷售榜首，引發一片唏噓。何“雙十一”類似，618成為全電商和線下零售行業促銷的盛宴，包括京東、天貓、蘇寧易購、網易考拉、唯品會、亞馬遜中國、國美、當當、1號店等在內的綜合電商平臺，以及洋碼頭、寺庫、走秀網等在內的跨境進口電商，本來生活等生鮮電商，還有拼多多、云集為代表的社交電商，紛紛開展年中大促，引發一場比肩俄羅斯世界杯的全民狂歡。但大促過后，“一地雞毛”現象依舊普遍存在，沒有得到徹底根治。

　　專家

　　二、

　　對此，國內知名電商智庫——電子商務研究中心(100EC.CN)組織有關法律專家，針對本次審議稿中中反映的問題發布電商快評。

　　焦點

　　《電子商務法》作為規制電商領域的特別法，立法層級和效力位階比較高，對于規范電商行業繁榮健康可持續發展具有重大的現實意義。

　　對此，電子商務研究中心法律權益部助理分析師賈路路認為，總體來看，這次三審稿新增加的內容，包括微商登記、電商平臺企業的連帶責任、押金返還、格式條款等問題，其實在不同立法層面和部門已經有過零散的規定，而且司法系統對于這樣的問題也有許多判例。

　　從電子商務法三審的內容來看，相比于此前版本，現三審稿的內容無疑更加完善，更契合當下電商行業的現狀，也對當前電商行業中反饋比較集中的行業亂象進行了回應。

　　對此，電子商務研究中心特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務所律師方超強認為，一方面既體現了電子商務法本身快速發展的特點，另一方面也反映了立法者力求將最新發現的行業現象都予以規制，縮短法規滯后性，使其規制更全面，對引導電子行業發展發揮更好的導向作用的努力。

　　電商法的立法首先應當改變的是立法思路而不是內容條款，電商法在主體框架已經成形的基礎上，宜粗不宜細，定好大方向就應當“投放市場”來檢驗并迅速修訂，完全不必抱著追求傳統的極致完美的立法思路。

　　對此，電子商務研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務所律師麻策認為，我們看到電商法從2016年首次審議已經兩年，現在已出三審稿，但至少仍未出臺，每次的新版本似乎都在追“熱點”，企圖將新型事件置入監管，這其實并不符合商業規律。人大應當對這部法律加以特殊“豁免”，允許其適度放開立法細則權限的制定和修正，例如下放立法權。否則這部法律再審議十年也無法出臺，都屬“趕鴨子上架，望商業發展之項背”。

　　電商法的立法應當回歸商業本身，立法者不宜對商業行業過多的加以干涉，而應當放由市場解決。

　　麻策律師進而補充道，電商法的立法總體框架其實已經在實務中比較成熟，所以這部立法從目前來看，更多的似乎是“經驗總結”，而不具備瞻前、引領并確立新的電商規則的魅力。

　　而電子商務研究中心特約研究員、上海億達律師事務所律師董毅智認為，從2016年十二月份到2017年的十月份，已經有兩次審議，今年又是第三次審議，這個草案應該盡快通過，然后逐步完善。這個立法的規制范圍應該不斷的擴大，包括知識產產權、電子支付、新零售、社交電商、短視頻還有一些導購模式等都應該有所體現。還有個人信息安全的問題，把個人信息安全的保護的提升到一個重要地位，才能夠保證這個我國的電子商務健康發展。一些企業掌握了大量的這個用戶的信息，如果出現泄漏信息的情況非常嚴重的。應該健全網絡信息，尤其是個人隱私信息的監督管理機制，通過這個立法保護個人信息。

　　焦點

　　本次審議稿規定，電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，或者對關系消費者生命健康的商品或服務未盡到平臺內經營者資質資格審核義務，對消費者未盡到安全保障義務的，與平臺內經營者承擔連帶責任。

　　，本次送審稿細化了電商平臺與平臺內經營者承擔連帶責任的情形，加重了電商平臺事先、事中的審查義務，具有一定的創新性。

　　對此，賈路路認為因此，電商平臺今后要特別注意一下工作：第一，加強對關系消費者生命健康的商品或服務的平臺內經營者資質資格的事先審查;第二，利用抽檢、大數據比對等手段，強化對平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務的事中審查，確保消費者人身財產、安全。

　　焦點

　　本次審議稿規定，電子商務經營者是指通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的自然人、法人和非法人組織，包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者以及通過自建網站、其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。

　　，商事主體從事商事經營行為受到法律法規的監管是商事法治的應有之義，將微商納入監管是符合法理的。

　　對此，電子商務研究中心法律權益部助理分析師賈路路認為不能因為將商事經營行為從現實社會轉移到微信、微博，或者直播平臺中，就免除了監管，這顯然說不過去。

　　對此，董毅智律師認為，將社交電商，尤其是微商這種模式放入監管范圍，這是個非常值得關注的一點，因為實際上微商現在已經成為生活中的一部分。

　　焦點

　　三審稿明確規定，個人從事“零星小額交易活動”不需要辦理市場主體登記。

　　對此，電子商務研究中心法律權益部助理分析師賈路路認為，商事登記制度是一種對商事主體的市場準入制度，同時也是事先的市場監管行為。對于送審稿中提出的，個人從事“零星小額交易活動”不需要辦理市場主體登記，立法者可能認為個人的零星交易其實是介于民事行為與商事行為之間的一種形態，因此對此進行了靈活變通的規定。

　　對于小額交易，可以不通過行政許可，這個是比較符合我國現實的那么針對微商的。

　　對此，董毅智認為，但具體的監管細則，可能還需要在立法進一步明確，這樣才能形成一個完整的這個體系。

　　焦點

　　審議稿規定，電子商務經營者搭售商品或者服務，應當以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或服務作為默認選項。

　　這其實是保證了消費者的知情權和選擇權，從法律上否定了商家這種投機取巧的銷售模式。

　　對此，電子商務研究中心法律權益部助理分析師賈路路認為，從法理上講，默認勾選的達成的合同可能對消費者來說是不公平的或者不符合消費者真實意思的，其效力本來就是是存疑的。

　　焦點問題六：怎么看限制大數據技術進行商業推廣的規定?

　　審議稿規定，電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征推銷商品或者服務時，應當同時提供不針對消費者個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。

　　，本條基于對消費者個人特征及其衍生出的權益的保護而弱化或者限制大數據的在商業推廣中的應用的行為矯枉過正，侵犯了商事主體的營業自由和消費者的締約自由。

　　對此，電子商務研究中心法律權益部助理分析師賈路路大數據技術本身是中性的，可以用于提消費者購物體驗，也可以被拿來“殺熟”。

　　焦點問題七：如何看待禁止不正當競爭行為的規定?

　　審議稿規定，電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者收取不合理費用。

　　對此，電子商務研究中心法律權益部助理分析師賈路路認為，近年來，電子商務行業不正當競爭和市場壟斷案件層出不窮，包括3月中旬至4月初上海的網約車補貼大戰，4月9日和10日的無錫三大外賣平臺的補貼大戰并強制入駐商家站隊“二選一”，還有2017年8月天天快遞起訴京東濫用市場支配地位案等等。這樣的行為侵害消費者的自主選擇權，市場經營主體的營業自主權，同時擾亂了正常市場經濟秩序，電商法將這樣的行為進行規制，回應了電商行業的現實需求。(文/電子商務研究中心法律權益部助理分析師)